(一)知识产权法院建设的制度规范考察 除《2014年决定》外,关于建立知识产权法院的设想在一些具有全局意义的文件中有所提及,其中主要包括《国家知识产权战略纲要》(以下简称《战略纲要》)、《十八届三中全会决定》《十八届四中全会决定》和《四五改革纲要》等,尽管比较零散或仅是只言片语,亦足以牵动人们的神经。
二、法官知法原则的含义及其在民事诉讼中的适用 法官知法原则留给现代学者的思考是,如果当事人并未主张公正判决所需要的法律依据,法院是否需要向当事人阐明,且如何适用?[6]具体来讲,对于法官知法原则的讨论,可以分为阐明和援引两个方面。[21]商标行政机关也认为,2013-2015年期间在此问题上法律适用混乱。
[2] iura novit curia; facta sunt probanda,意思是法官只知法,事实须证明。其中商标法中以欺骗手段或者其他不正当手段与侵犯特定私人权利之间的界限就一直晦暗不明。[13] 法官释明要求加强法官对于诉讼的控制权,这原本就与我国过去盛行的职权主义审判模式不冲突,因此我国民事诉讼审判方式在从极端的职权主义向当事人辩论主义转变过程中,很容易就吸收了源于职权主义和辩论主义的融合而出现的协同主义(一种经修正的辩论主义)中关于释明的理论,集中体现在2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第3条和第35条。商标局接到异议后,根据异议人的异议请求、事实和理由,结合被异议人的答辩理由,居中进行裁判。[21]参见北京市高级人民法院(2016)京行终2892号行政判决书。
当然,行政机关应当向当事人释明,引导其提供证据,或者行政机关依职权调查取证。[12] 可见,法官释明对于法官而言既是权力也是义务。第三,即使是法律关系本座说所追求的目标,在实践中因为比较法的发达、国际公约的制定与国际惯例的发展而在某些跨国民商事争议领域得以实现,也并不总能确保法律适用结果的实质公平与个案公正,事实上仅在极大程度上有助于法律选择标准上冲突公平价值目标的实现,而确保法律适用过程与法律适用结果的冲突公平与实质公平的有机结合,是跨国民商事争议解决过程的当然追求。
由此为确保国际私法逻辑框架体系的完整性,制定融管辖权、法律适用以及送达与判决的承认与执行等程序性事项为一体的国际私法典,是构建当代社会合理法律体系的最佳选择。因此健全和富有逻辑内核的国际私法立法,不应也没有理由摒弃对管辖权问题的规定。法律选择标准的依循与法律选择方法的应用,冲突规范的援引与准据法的确定,无疑都确立在司法管辖权或裁判管辖权得以有效而合理地确定的基础之上。毋庸置疑,正是此种有关法律规则地域属性的考虑,以及谋求调和并公平适用的原始追求,开启了民法学者的视野,并为国际私法自身赢得超越民法学说与体系的独特法律地位。
内国立法者所确立的法律规则,从根本上而言,不可避免地具有浓厚的属地主义色彩,不仅在立法者所属法域当然有效,而且也应在其域内得以适用。因之,对有关国际私法价值目标的法律规则与理论研究,不应忽视裁判管辖权的确定这一前置性场所化要素。
就目前阶段而言,我国所参加的国际私法条约,几乎完全集中在程序性事项的实际,也从另一个侧面说明了国际民商事争议解决中,程序性事项的重要性。然国际私法的价值目标并非一成不变,而是不断地在发展演变之中。及至法则区别说发展到17世纪荷兰法则区别说时代,一种更为开放包容,更直接受到国家主权思想和国际法律发展影响的全新学说——国际礼让说应运而生。特别是在各部门法律规则日渐完善,跨国民商事法律关系日益丰富的当前时代背景下,作为市民社会基本法之民法的地位,不宜过分地加以放大。
然从更深层次分析起来,国际私法所担负的协调功能与方法论价值目标的实现,以场所化分析逻辑基点之管辖权的确定为切入点,融合跨国民商事争议解决中的相关冲突规则和程序性事项,以在场所化分析的过程中,实现跨国争议案件与特定法域及相关法律规则的有机结合,最终达致争议解决结果的确定性和既判力效果。 【注释】 *本文为国家社科基金一般项目跨国网络侵权争议解决重大理论与实践问题研究(项目批准号:17BFX194)阶段性研究成果。当国际礼让说实际上否定了法则区别说之逻辑路径,并在美国开花结果的同时,德国民法学家萨维尼在其巨著《现代罗马法体系》第8卷,《法律冲突与法律的地域和时间效力范围研究》一书中,以一种完全不同的视角,深入探究了法律冲突之解决的逻辑思维范式。事实上,在跨国民商事争议解决过程中,只要管辖权问题得以合理而有效地予以解决,也就意味着其他问题随之迎刃而解了。
然而从根本上分析起来,上述有关见解,显然在极大程度上贬低了前人对国际私法的认识。[10] (二)根植于法律适用逻辑推理过程的场所化 前文有关国际私法诸学说逻辑推理之探究分析,给我们清楚地揭示出国际私法学说发展的一条基本主线,即在立法管辖权相互独立,属地属人管辖权交错重叠从而引致法律冲突的前提下,如何通过剖析国际法律冲突之相关要素,或以法律规则本身为出发点,或以法律关系属性为出发点,或者综合考虑多元因素,将所涉跨国民商事争议或与特定法律规则结合起来,或与特定法域结合起来,从而最终寻求问题的解决。
不过在实践中,没有一个国家禁止其有关立法在域外得以适用,而且即使是法则区别说时期,实践中亦不乏依据惯例和习惯适用其他法域人法规则的情形。[11] 及至国际礼让说和既得权说等学说主张的提出,有关法律适用的场所化逻辑推理,自然地与属地主权及地域范围连结联系起来了,在有关法域内的法律实施、权利取得等分析要素成为场所化逻辑推理的关键。
[14] 综上分析,我们不难得出,国际私法的逻辑推理过程和场所化分析路径已清楚地表明,注重协调与逻辑推理过程的国际私法,具有自己独特的为其他任何法律部门所不可能取代的地位和独立存在价值。事实上,上个世纪美国冲突法革命中所出现的法院地法说,已充分注意到了场所化分析的关键。此种分析问题的方法,不仅忽视了国际私法缘起于国际民商事争议解决之根源,亦低估了前人对国际私法的认识和理论贡献。【摘要】 国际私法逻辑框架体系的形成与发展,产生于涉外民事关系日益发展而引起的对相关立法管辖权问题的考察探究,以及对国际法律冲突予以协调解决的需求之中。(二)国际私法的价值目标 逐本溯源,有着独特法律特质的国际私法以协调各国立法管辖权冲突、区分法律规则的域内域外效力范围,实现国际民商事法律关系与特定法域相结合之场所化分析中的冲突公平与实质公平为基本价值目标,最终实现跨国民商事法律关系的稳定有序与争议解决结果的合理有效。参见Symeon C. Symeonides, Choice of law,3-4(Oxford University Press 2016). [22]See Boer, Facultative Choice of Law: The Procedural Status of Choice-of-Law Rules and Foreign law,257 Recueil des Cours 223,283(1996). [23]See Symeon C. Symeonides, Codifying Choice of Law Around the World: An International Comparative Analysis,22(Oxford University Press 2014). 【期刊名称】《法学评论》【期刊年份】 2019年 【期号】2 进入专题: 逻辑体系 立法管辖权 裁判管辖权 。
[5]此即著名的法律关系本座说的要义之所在,从方法论的角度考量,萨维尼法律关系本座说的提出,实现了法律冲突认识理论质的飞跃。进一步言之,跨国民商事法律关系参与者及争议解决当局,也需要此种逻辑框架体系完整,实践中可方便地加以援引依循的国际私法之综合性专门立法。
由美国法学会制定的第二次《冲突法重述》,包含了管辖权、法律适用、判决的承认与执行等重要国际私法问题,尽管该法律编撰严格来说并非法的渊源,不具有法律拘束力,不少美国法院在其判案实践中仍很乐于援引适用。首先,自然法色彩极浓的法律关系本座说,在实践中并不总能导致就相同争议,无论在哪一法域受理,都会产生适用相同法律的后果。
遗憾的是,这种分析问题的方法,不仅在当前我国民法学界相当普遍,在国际私法学界也不鲜见。在不同的时代背景与跨国民商事关系发展的不同阶段,国际私法所要实现的价值目标会有所不同,而且随着人们对国际私法功能的不断发掘,国际私法的价值目标日益丰满而多元。
考察起来,国际私法学者,特别是历史上较早出现的国际私法学说,基本上拘泥于对前两个问题的考问探究。无论从哪一方面分析,我们都不应对前人有关法律规则地域适用范围的区分,以及涉外法律关系公平及有效调整的追求所作贡献轻易加以否定。与此相关,作为构建跨国民商事争议解决逻辑推理和场所化分析基点的裁判管辖权的确定,因其所担负的首先在国际层面进行场所化分析,以将跨国争议案件与有关法域结合起来之国际场所化,次之继而进行国内场所化分析的二元场所化分析过程,从实质上已超越了国内民事实体法律规则与程序法律规则的范畴,此外域外送达、调查取证、跨国临时保全措施的采取、裁判结果的确定性和全球范围的既判力等争议解决功能的实现,亟需基于国际视角,以国际私法或国际民商事争议解决规则加以调整。基于以上认识,本文从国际私法的逻辑框架体系出发,探究国际私法的本真,以期对国际私法的自身地位有个比较正确的认识,并最终对我国有关立法和司法实践有所助益。
就立法架构而言,在积极评估当前《涉外民事关系法律适用法》之立法成就及国际社会最新立法发展趋势的基础上,分别就管辖权、冲突规范、判决的承认与执行等程序性事项较为系统地加以规定。不过新近几年制定的有些比较重要的国际私法立法,仍将国际私法规范纳入民法典体系之中,比较重要的立法有2011年荷兰有关民法典第十编(国际私法)修正案、2002年俄罗斯民法典第三部分之规定。
从法律渊源区分及与此相关之立法管辖权的规制而言,注重国际程序规则和法律选择规则所具有的优先性,是确保跨国民商事争议公平合理并有效解决之基本理念。那种竭力阐释国际私法与民法间关系,并进而将国际私法纳入民法体系,主张仅就法律适用问题通过单行立法予以规制的学术主张,不仅忽视了国际私法根本之所在,也在逻辑框架体系上失却了原点与根基。
再次是以特定民商事争议公正解决为要义的实质公平的追求。由此在法律渊源规范等级和方法论分析路径上,与民事实体法律规则各异其趣,为法律适用规范在整个法律体系中赢得一席之地。
[1]See Friedrich Carl von Savigny, A Treatise on the Conflict of Laws, and the Limits of their Operation in Respect of Place and Time, Translated by William Guthrie,26(Stevens Sons 1896). [2]See Bartolo on the Conflict of Laws, Translated by J. A. Clarence Smith,14 Am. J. Legal Hist.163(1970). [3]See Rodolfo De Nova, Historical and Comparative Introduction to Conflict of Laws,118 Recueil des Cours,450(1966). [4]See Friedrich Carl von Savigny, A Treatise on the Conflict of Laws, and the Limits of their Operation in Respect of Place and Time, Translated by William Guthrie, Stevens Sons 1896. [5]Id.27-28. [6]See Juenger, Choice of Law and multistate Justice, Special ed.,39-40(Transnational Publishers, Inc.2005). [7]Id.96-106. [8]2011年阿尔巴尼亚国际私法、1978年奥地利国际私法、2000年阿塞拜疆国际私法、2004年比利时国际私法、1982年波斯尼亚和黑塞哥维那(前南斯拉夫)冲突法、2005年保加利亚国际私法、1965年中非共和国有关法律适用时空范围的冲突法、1982年克罗地亚(前南斯拉夫)冲突法、2012年捷克共和国国际私法、1963年捷克斯洛伐克国际私法和国际民事程序法、2002年爱沙尼亚国际私法、1964年芬兰国际货物买卖法律适用法、2007年马其顿共和国国际私法、1998年格鲁吉亚国际私法、2005年德国国际私法、2017年匈牙利国际私法、1995年意大利国际私法改革法案、2006年日本法律适用法通则、2001年韩国冲突法修正案、1996年列支敦士登国际私法、1982年黑山共和国(前南斯拉夫)冲突法、2015蒙特内格罗国际私法、2011年波兰国际私法、2014年巴拿马国际私法、1992年罗马尼亚国际私法、2012年塞尔维亚国际私法、1963年斯洛伐克国际私法和国际民事程序法、1999年斯洛文尼亚国际私法和国际民事程序法、2015年西班牙国际民事合作法、1987年瑞士联邦国际私法、2010年台湾地区涉外民事法律适用法、1998年突尼斯国际私法、2007年土耳其国际私法和国际民事程序法、1995年英国国际私法(杂项条款)、2009年乌拉圭国际私法、1998年委瑞内拉国际私法、1992年也门国际私法、1982年南斯拉夫冲突法等有关立法即采取法典式或单行立法的方式。从立法功能上而言,较为健全的国际私法立法,首先应注意解决好国际私法乃源于立法管辖权效力发挥之地域、时间范围限制,以及法律冲突之协调及跨国争议解决场所化分析需求这一问题的根本。注重法律效力时空地域范围限制,并融合民法、宪法、国际法及诉讼法等相关法律要素为一体的国际私法,在法律渊源层级规范上,高于民法,具有民法上位法的地位。一方面受案法院或其他裁判机构能否行使管辖权,来源于其所属法域的授权,即立法管辖权的支持和制约,另一方面也与受案法院或其他裁判机构所依循的法律传统或裁判方法密不可分。
早先国际私法学说理论和有关立法与司法实践,基本上倾注于对法律适用问题的探究与规制。无论是有关法律规则的域内域外效力的区分,抑或是所涉法律关系与特定法域的结合,抑或是以某种特殊的场所化机理和分析要素实现法律选择过程,都离不开争议解决方法的选择及裁判管辖权的确定,以及裁判者身份地位的确定
而被遗忘权保护的正是那些已被公布,但相关主体不希望被搜索引擎结果呈现的那些信息。未来的立法更需兼顾隐私、自由、安全和效益等多元法律价值。
在2014年11月26日公布的一份意见中,第29工作组提出了是否接纳相关删除申请的13项判断标准。有学者认为,被遗忘权作为一种规制手段,是一种迥异于传统集中规制模式的分散式规制(Distributed Regulation)。
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